In haar testament schreef een vrouw dat haar vriend, met wie zij een kind heeft, na haar overlijden de voogdij op zich moet nemen. Maar die mogelijkheid biedt de wet niet. De rechtbank vindt toch een passende oplossing.
Een man en een vrouw wonen 18 jaar samen, totdat de vrouw overlijdt. Ze hebben samen een kind dat dan nog minderjarig is. Ze hebben altijd een gezin gevormd. De vader heeft het kind erkend, waarmee hij de juridische vader van het kind is geworden. De ouders hebben nooit in het gezagsregister laten aantekenen dat de vader mede het gezag over het kind heeft. Daarom was de moeder, tot haar overlijden, alleen met het gezag belast.
Testamentaire voogdij
De moeder heeft bij testament bepaald dat na haar overlijden de vader als voogd het gezag zal uitoefenen. Na het overlijden gaat de vader naar de rechtbank Den Haag om de zogenoemde ‘testamentaire voogdij’ te aanvaarden. Maar dat kan niet: de benoeming van de vader tot voogd – zoals het in het testament staat – in combinatie met de aanvaarding van die benoeming door de vader, kan niet tot voogdij leiden, uitgeoefend door de vader. Voogdij is een gezagsvorm die alleen kan worden uitgeoefend door iemand die niet als ouder in familierechtelijke betrekking staat tot het kind. Wettelijk is het ook niet mogelijk om bij testament de overlevende ouder met het ouderlijk gezag te belasten.
Voogdij en ouderlijk gezag
Er is een duidelijk onderscheid tussen voogdij – gereserveerd voor gezagsdragers die geen ouder zijn – en ouderlijk gezag. Op de voogd rust de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Ook zijn er verschillen hoe gezag en voogdij kunnen eindigen. Zo wordt de positie van de voogd (als derde) onderscheiden van een ouder die in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Daarom kan een ouder niet met de voogdij worden belast.
Ambtshalve
Op grond van de wet kan de rechter de vader wel ambtshalve belasten met het gezag. Dat gebeurt hier dan ook, juist omdat het in het belang van het kind is dat haar vader het gezag over haar zal uitoefenen. Dit wil het kind zelf ook, en de vader eveneens.