Een notaris weigert een hypotheekakte voor een besloten vennootschap op te maken en te passeren, omdat hij vermoedt dat sprake is van een ongebruikelijke transactie. Dit was terecht, oordeelt de rechtbank Overijssel.
Een BV wil een pand kopen en gaat daarvoor een koopovereenkomst aan met een derde partij. Om de koopsom te kunnen betalen sluit de BV een hypotheeklening bij een bank. Een notaris wordt gevraagd de hypotheekakte op te stellen. Die weigert dit echter, omdat hij vermoedt dat sprake is van een ongebruikelijke transactie zoals bedoeld in anti-witwaswetgeving. Daardoor kan de koop niet doorgaan en moet de BV de verkoper een boete betalen van ongeveer € 110.000.
Ministerieplicht
De aandeelhouders van de BV vorderen nu bij de rechtbank betaling van die boete en een schadevergoeding van de notaris. Volgens hen heeft de notaris door zijn diensten te weigeren niet voldaan aan de ministerieplicht en levert dit een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
Anti-witwaswetgeving
Bij het maken en passeren van een hypotheekakte is een notaris gebonden aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Dit betekent onder meer dat een cliëntenonderzoek moet worden gedaan, waaronder een onderzoek naar de uiteindelijk belanghebbenden (UBO) van de cliënt. Een notaris mag zijn diensten niet verlenen als dat onderzoek niet is uitgevoerd of als dit tot het vermoeden leidt dat sprake is van een ongebruikelijke transactie. Het Bureau Financieel Toezicht heeft een document opgesteld met indicatoren voor dergelijke transacties. Indicatoren zijn bijvoorbeeld: ‘Het is problematisch om de identiteit van de UBO vast te stellen’, ‘Personen die formeel geen functie bekleden blijken de dienst uit te maken’ en ‘Cliënt is bekend om strafrechtelijke veroordelingen'. Bij een vermoeden van een ongebruikelijke transactie moet een notaris ook op basis van de Wet op het notarisambt zijn diensten weigeren.
'Red flags'
Deze notaris heeft de opdracht uiteindelijk niet uitgevoerd omdat het cliëntenonderzoek niet goed kon worden uitgevoerd en hij verschillende 'red flags' signaleerde. Zo was het problematisch om de UBO’s van de BV vast te stellen: in strijd met de waarheid heeft een van de aandeelhouders van de BV aan de notaris verklaard dat hij de enige UBO van de BV was. Ook lieten de aandeelhouders na een akte van aandelenoverdracht en een aandeelhoudersregister te laten zien, waardoor de notaris niet kon verifiëren wie de aandeelhouders van de BV waren. De notaris heeft hier herhaaldelijk naar gevraagd en ook medegedeeld dat hij zonder deze stukken de hypotheekakte niet definitief kon maken. Desalniettemin werden de documenten niet verstrekt.
Stroman
Voor de notaris was het verder niet duidelijk wie de feitelijke zeggenschap over de BV had. De notaris werd steeds geïnstrueerd door een echtgenoot van een van de aandeelhouders. De notaris vermoedt dat die de dienst uitmaakt bij de BV en dat de aandeelhouders slechts als stroman zijn ingezet. Deze echtgenoot heeft namelijk ook contact opgenomen met de notaris en bemoeide zich steeds actief met de gang van zaken. Hij voerde op een gegeven moment zelfs als enige nog het woord en werd kwaad toen de notaris kritische vragen stelde. Volgens de notaris is deze man dan ook de werkelijke partij achter de transactie en is geprobeerd dat te verhullen, omdat hij in het verleden betrokken is geweest bij grootschalige faillissementsfraude waarvoor hij ook is veroordeeld.
Geen toerekenbare tekortkoming
Volgens de rechtbank heeft de notaris gelet op dit alles terecht het vermoeden gehad dat sprake is van een ongebruikelijke transactie. Op basis daarvan mocht hij zijn medewerking weigeren. Van een toerekenbare tekortkoming is geen sprake en de notaris hoeft dus ook de boete niet te vergoeden aan de aandeelhouders.