Geen sprake meer van ‘toestand van te hebben opgehouden te betalen’: streep door faillissement 

14 november 2023 | Insolventierecht

Twee schuldeisers vragen het faillissement aan van een vennootschap onder firma (vof) en haar twee vennoten. De rechtbank wijst dat verzoek toe, maar de vof en de vennoten gaan in hoger beroep. Volgens hen wordt niet meer voldaan aan de wettelijke eisen voor een faillissement. Om meerdere redenen hadden de schuldeisers niet mogen aandringen op een faillissement. Het hof ziet dat anders, maar haalt niettemin een streep door het faillissement.

Twee stichtingen vragen de rechtbank Limburg deze vof met haar twee vennoten failliet te verklaren. De rechtbank wijst dat verzoek toe. De twee schuldeisers hebben een vorderingsrecht, zo stelt de rechtbank vast, en er zijn feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de schuldenaren verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Dan kan een vennootschap failliet worden verklaard. De vennoten kunnen zich hier niet in vinden en stappen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Wettelijke eisen

In hoger beroep stellen de vennoten dat niet meer aan de wettelijke eisen voor een faillissement is voldaan. De twee stichtingen hadden niet mogen persisteren bij de faillissementsaanvraag, vinden ze, onder meer omdat er een betalingsregeling was overeengekomen dan wel er reden was om zo’n regeling af te spreken. Daarnaast stellen ze dat de facturen en dwangbevelen waarschijnlijk aan het verkeerde adres zijn afgegeven en betekend. Volgens hen is niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een opeisbare vordering in de aangegeven omvang, althans een zodanige vordering dat die een faillissementsaanvraag kon en kan rechtvaardigen. Er is bovendien voldoende liquiditeit om de vordering van € 13.760 ineens te kunnen betalen, zo stellen de vof en vennoten verder, en met de Belastingdienst is een betalingsregeling getroffen. Ook wijzen ze erop dat uit de jaarrekening 2022 blijkt dat de vof nog € 45.000 te vorderen had, in verband met een geldlening. Het bedrijf is winstgevend, benadrukken ze, en er is voldoende liquiditeit om de opeisbare vorderingen en faillissementskosten te betalen. Van een toestand van te hebben opgehouden te betalen is dus geen sprake.

Voldoende ruimte gekregen

De vorderingen van de aanvragers van het faillissement (de twee stichtingen) staan vast, constateert het hof, en de pluraliteit van schuldeisers ook. Het hof is het niet eens met de vof en de twee vennoten dat de twee stichtingen niet mogen persisteren bij de faillissementsaanvraag. Daarbij wijst het hof op wat de zaakbehandelaar in hoger beroep heeft toegelicht over wat er aan die aanvraag is voorafgegaan. Dat het aanvragen van het faillissement volgens haar nooit het doel is geweest, bijvoorbeeld, maar dat de vof en de vennoten niet reageerden op herinneringen, aanmaningen en dwangbevelen, en evenmin op voicemails nadat de gerechtsdeurwaarder ontdekte dat het pand en de brievenbus van de vof dicht waren. Pas nadat het faillissement was aangevraagd, is met de deurwaarders contact gezocht. Daarna gemaakte afspraken zijn niet goed nagekomen, waardoor ‘zaken te ver zijn gegaan’.

Het gerechtshof vindt dat de vof en de vennoten genoeg ruimte hebben gekregen om de nota’s te betalen, en de stichtingen hadden voldoende belang bij de faillissementsaanvraag, ook gelet op het bedrag van hun vordering. Dat brieven misschien naar een oud adres zijn gestuurd, maakt dat niet anders. Het deurwaarderskantoor gebruikte immers het KvK-adres en het is de verantwoordelijkheid van de vof en vennoten om eventuele wijzigingen door te geven.

Vernietiging

Hoe zit het dan met ‘de toestand van te hebben opgehouden te betalen’? Het hof constateert dat alle opeisbare vorderingen worden voldaan of kunnen worden voldaan. De twee stichtingen gaan akkoord met vernietiging van het faillissement, mits hun vorderingen worden betaald, wat de curator bevestigt. Ook die staat positief tegenover een vernietiging, nu met alle schuldeisers een betalingsregeling is getroffen en de twee vennoten hun bedrijf prima draaiend weten te houden. Het hof leidt hieruit af dat van een toestand van te hebben opgehouden te betalen niet langer sprake is. Nu niet meer aan de eisen voor een faillissement wordt voldaan, vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank. Het verzoek van de stichtingen tot faillietverklaring van de vof en de twee vennoten wordt afgewezen en het faillissement wordt vernietigd.

ECLI:NL:GHSHE:2023:3345

Bron:Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch| jurisprudentie| ECLI:NL:GHSHE:2023:3345| 10-11-2023