Bij een arbeidsinspectie kan een horecabedrijf van negen van de elf voor de schoonmaak ingeleende arbeidskrachten geen kopie van het identiteitsbewijs overhandigen. Als daarna binnen de gestelde termijn van 48 uur ook maar een van de negen missende kopieën kan worden getoond, legt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) het bedrijf een boete op van 64.000 euro voor acht overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen.
Het bezwaar dat het horecabedrijf tegen de boete indient wordt ongegrond verklaard, waarop het bedrijf naar de rechtbank stapt. Nadat ook het beroep ongegrond is verklaard, gaat het bedrijf in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Cautieplicht
Volgens de eigenares van het horecabedrijf is zij niet gewezen op haar cautieplicht. Dit had wel gemoeten, nu tijdens het eerste bezoek van de inspectie al duidelijk was dat de documenten van de ingeleende arbeidskrachten niet op orde waren en er dus ook toen mogelijk al sprake was van een overtreding. Door niet te waarschuwen, heeft de Inspectie SZW ervoor gezorgd dat het bedrijf actief heeft meegeholpen aan een veroordeling, zo stelt de horecabazin. Ook betoogt ze dat de regelgeving en informatie van de Inspectie SZW onduidelijk zijn. Zo staat er in het ‘stappenplan verificatieplicht’ dat een werkgever de identiteit van zijn werknemers moet controleren, maar geen kopie mag bewaren van hun identiteitsbewijs.
Financiële nood
Ook stelt de eigenares dat zij, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, wel degelijk alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om een overtreding te voorkomen. Zo heeft zij bij relaties navraag gedaan over het schoonmaakbedrijf, een check gedaan in het kader van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en in de overeenkomsten vastgelegd dat het schoonmaakbedrijf aan zijn verplichtingen moest voldoen. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat de boete niet gematigd moet worden, omdat niet zou zijn aangetoond dat het horecabedrijf in financiële nood verkeert. Dit zou, gelet op de coronacrisis, voor een horecaonderneming toch geen toelichting behoeven?
Regelgeving
Anders dan de eigenares heeft betoogd, is de boete niet in strijd met de wet opgelegd. De hoogste bestuursrechter wijst erop dat de cautieplicht bestaat wanneer 'een redelijk waarnemer naar objectieve maatstaven kan vaststellen dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie'. Wordt de cautie ten onrechte niet gegeven, dan kan een verklaring in de regel niet als bewijs worden gebruikt. In deze zaak is de boete niet opgelegd aan degene die ten tijde van de overtreding in het pand aanwezig was en de inspecteurs te woord heeft gestaan, maar aan de bestuurder van het bedrijf. Dat de inspecteurs aan degene die in het pand aanwezig was geen cautie hebben verleend, maakt dus niet dat de door hem afgelegde verklaringen niet kunnen worden meegenomen als bewijs.
Ook het betoog over het onduidelijke beleid faalt. Zo is ruime tijd voor de overtreding de Wet aanpak schijnconstructies in werking getreden, waarin de regels over kopieën van identiteitsbewijzen van ingeleende arbeidskrachten duidelijk vermeld staan. Van arbeidskrachten uit EER-landen mag geen kopie bewaard worden, maar bij arbeidskrachten uit landen buiten de EER is dit wel toegestaan. Ook moet het bedrijf in zijn administratie de nationaliteit van de uitzendkrachten registreren, wat hier niet is gebeurd.
Concrete acties
Wel is gebleken dat de eigenares meerdere checks heeft verricht bij het schoonmaakbedrijf. Uit intern e-mailcontact blijkt bovendien dat zij na de inspectie haar werkwijze heeft aangepast. Hieruit blijkt dat zij al voor de kennisgeving van de boete de intentie had om haar aanpak te verbeteren en daartoe heeft ze ook al concrete actie ondernomen, aldus de bestuursrechter. Verder wordt erop gewezen dat het steeds dezelfde medewerker (de chef-kok) was die betrokken was bij de overtredingen: hij was verantwoordelijk voor de identiteitscontrole van de uitzendkrachten. De overtredingen komen dan ook voort uit een en dezelfde incorrecte handelswijze. Gelet op deze omstandigheden is een halvering van de boete passend.
Uit de enkele overgelegde stukken blijkt niet dat het horecabedrijf door de coronacrisis in financiële nood zou verkeren en door de boete onevenredig wordt getroffen. Voor verdere matiging is er dan ook geen grond. De boete wordt vastgesteld op 32.000 euro.
ECLI:NL:RVS:2022:873