Bij eenhoofdig gezag mag rechter niet ambtshalve dwangsom opleggen voor nakoming omgangsregeling

17 oktober 2023 | Personen- en familierecht

Als een van de ouders de omgangsregeling niet nakomt, kan een dwangsom worden opgelegd. Een ouder kan de rechter vragen dat te doen, om ervoor te zorgen dat de ander zich aan de regeling houdt. Maar mag een rechter ook ambtshalve dwangsommen verbinden aan niet-nakoming van een omgangsregeling zoals bedoeld in van artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (BW), waarin het recht op omgang is vastgelegd? 

Over die vraag moest de Hoge Raad zich buigen, nadat de procureur-generaal bij de Hoge Raad in een zaak beroep in cassatie in het belang der wet had ingesteld. Dit deed de P-G om in deze kwestie een uitspraak van de Hoge Raad te krijgen over een rechtsvraag die in het belang is van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. De vraag of de rechter ambtshalve (dus niet op verzoek van een ouder) een dwangsom mag verbinden aan het niet-nakomen van een omgangsregeling door een ouder die alleen het gezag heeft, wordt niet letterlijk in de wet beantwoord. Daarom moet de (hoogste) rechter hierop een antwoord formuleren.

Omgangsregeling afgewezen

In deze zaak gaat het over een stel met drie kinderen dat uit elkaar is. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de kinderen. Die wonen bij haar en staan al een paar jaar onder toezicht van een GI. De vader, die de kinderen heeft erkend, heeft de rechtbank in 2017 en in 2019 gevraagd om een omgangsregeling vast te stellen, maar die verzoeken werden afgewezen. De man gaat tegen de laatste afwijzing in hoger beroep bij het gerechtshof Den Bosch.

Dwangsom

Het hof stelt op grond van artikel 1:377a BW een omgangsregeling vast. Dit artikel bepaalt dat een minderjarige recht heeft op omgang met zijn ouders. Daarnaast heeft een ouder die niet met het gezag is belast het recht op omgang met zijn kind en daartoe ook de verplichting. De minderjarige heeft ook recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Het is aan de rechter om een regeling vast te stellen over de uitoefening van het omgangsrecht. Ontzeggen van het recht op omgang kan de rechter in bepaalde gevallen ook. De regeling of ontzegging wordt vastgesteld op verzoek van beide ouders samen, op verzoek van een van hen of op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Hier bepaalt het hof dat de vader eens in de drie weken twee uur onder begeleiding omgang mag hebben met zijn drie kinderen. Aan die regeling verbindt het hof ambtshalve een dwangsom, om nakoming door de moeder te bevorderen: € 50 per keer dat zij in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.

Eerdere uitspraken

Het hof stelt dat als ouders gezamenlijk gezag hebben artikel 1:253a BW de rechter de mogelijkheid biedt om bij niet-nakoming ambtshalve een dwangsom op te leggen. Maar omdat in deze zaak alleen de moeder het gezag heeft, is dit artikel niet van toepassing. Hier moet de rechter uitgaan van artikel 1:377a BW. Ook dan kan de rechter ambtshalve een dwangsom opleggen, oordeelt het hof. Het verwijst daarbij naar eerdere rechterlijke uitspraken, waarin het hof oordeelde dat het feit dat artikel 1:377a BW de rechter niet expliciet die bevoegdheid geeft niet betekent dat het daarom niet kan. Uit Hoge Raad-jurisprudentie vloeit volgens het hof bovendien de uitdrukkelijke opdracht aan de rechter voort om alle passende maatregelen te nemen om een met gezag belaste ouder ertoe te bewegen toch mee te werken, als hij vindt dat die ouder geen goede reden heeft om medewerking te weigeren.

Weigerachtige houding

In deze zaak is een dwangsom passend, vindt het hof, onder meer door de jarenlange weigerachtige houding van de moeder om zonder goede reden het contact tussen haar kinderen en hun vader niet toe te staan, ook al kwam die dwangsom op de zitting niet aan de orde. Het ambtshalve opleggen van een dwangsom is volgens het hof in lijn met het recht dat een ouder en een kind hebben om omgang met elkaar te hebben. Dat recht wordt gewaarborgd in artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 Handvest van de Grondrechten van de EU, aldus het hof.

Onjuiste rechtsopvatting

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad denkt daar anders over. De beslissing van het gerechtshof is volgens hem onjuist en moet in het belang der wet worden vernietigd (ECLI:NL:PHR:2023:470). Dat vindt nu ook de Hoge Raad. Het hof miskent namelijk dat artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom die daaraan ten grondslag ligt, hieraan in de weg staan. Ook miskent het hof dat artikel 1:253a lid 5 BW hier evenmin een grondslag voor biedt: wat voor het gezamenlijke gezag geldt (ambtshalve een dwangsom opleggen) mag niet zomaar worden doorgetrokken naar het eenhoofdige gezag.

Op verzoek van partijen

Uit de tekst van de wetsartikelen, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof en de Hoge Raad blijkt dat de dwangsom alleen kan worden opgelegd als partijen daar om vragen, en dat de rechter ze niet ambtshalve kan opleggen bij eenhoofdig gezag. De rechter mag dus geen dwangsom opleggen als een partij – de niet met gezag belaste ouder – daar niet om vraagt. Hieruit volgt dat de rechter aan een omgangsregeling als bedoeld in artikel 1:377a lid 2 BW alleen een dwangsom kan verbinden als een partij dat eist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever in dit soort gevallen heeft bedoeld hiermee nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden te creëren.

Family life

De uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken, vergt evenmin dat de rechter ambtshalve een dwangsom aan een omgangsregeling (bij eenhoofdig gezag) mag verbinden, aldus de Hoge Raad.

Vernietiging

Het hof mocht in deze zaak dus niet ambtshalve een dwangsom verbinden aan niet-nakoming van de omgangsregeling door de moeder. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof, in lijn met de conclusie van de AG. Nu het hier om cassatie in het belang der wet gaat, heeft de vernietiging geen gevolgen voor partijen.

ECLI:NL:HR:2023:1459

Bron:Hoge Raad| jurisprudentie| ECLI:NL:HR:2023:1459| 16-10-2023